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采用非招標方式的政采工程項目,是否應由財政部門負責審批?
作者: 來源: 更新時間:2019-08-08 瀏覽量:22

  采購方式審批是《政府采購法》賦予財政部門的一項重要職責,特別是達到公開招標數額標準的貨物或服務項目采用非招標采購方式的,《政府采購法》明確規定由設區的市、自治州以上財政部門負責審批。那么,政府采購工程項目采用非招標方式(包括競爭性談判、單一來源、競爭性磋商等)的,是否也應由財政部門負責審批?答案是否定的。然而,實際工作中,經常有財政部門對采用非招標方式的工程項目進行審批,這是與法律法規相違背的。

    對《政府采購法》等法律法規的幾種誤解和曲解

  《政府采購法》第二十七條規定,采購人采購貨物或者服務應當采用公開招標方式的,其具體數額標準,屬于中央預算的政府采購項目,由國務院規定;屬于地方預算的政府采購項目,由省、自治區、直轄市人民政府規定;因特殊情況需要采用公開招標以外的采購方式的,應當在采購活動開始前獲得設區的市、自治州以上人民政府采購監督管理部門的批準。該條僅規定貨物或者服務項目的采購方式由政府采購監督管理部門(即財政部門)審批,未規定工程采購方式審批事宜,按照“法無授權不可為”原則,財政部門不應對工程項目的非招標采購方式進行審批。

  為何部分地區的財政部門會對工程項目的非招標方式進行審批呢?筆者認為,除地方政府授權外,根本原因是對相關法律法規的誤解或曲解。一是對《政府采購法》第二條“本法所稱政府采購,是指各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為”理解為“政府采購既然包括工程,財政部門理應對政府采購工程項目進行監管,包括非招標采購方式的審批”;二是將《政府采購法實施條例》第七條“政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務,采用招標方式采購的,適用《招標投標法》及其實施條例;采用其他方式采購的,適用《政府采購法》及本條例”,以及第二十五條“政府采購工程依法不進行招標的,應當依照《政府采購法》和本條例規定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購”曲解為“工程(特別是達到招標限額標準的工程)項目采用非招標方式的,應當由財政部門審批”。更有甚者,為了審批工程項目的非招標方式,還會“越權”對《招標投標法》第六十六條以及《招標投標法實施條例》第九條規定的“可以不進行招標”的情形進行認定。即在上述兩種誤解的前提下,將《政府采購非招標采購方式管理辦法》《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》規定的“按照《招標投標法》及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的政府采購工程,可以采用競爭性談判、單一來源、競爭性磋商采購方式”作為附加依據,認為財政部門應當對工程項目非招標方式進行審批。

  如何正確適用法律法規

  正確理解法律法規,是防止越權審批工程項目非招標采購方式的關鍵。

  關于依法必須進行招標的工程項目的監督。先于《政府采購法》頒布施行的《招標投標法》,重點是對依法必須進行招標的工程項目進行規范。為避免同時執行兩部法律產生混亂,《政府采購法》及實施條例明確,政府采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務,采用招標方式采購的,適用《招標投標法》及其實施條例。而根據修訂后的《招標投標法實施條例》第四條,國務院工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門,按照規定的職責分工對有關招標投標活動實施監督。財政部門依法對實行招標投標的政府采購工程建設項目的政府采購政策執行情況實施監督。顯然,財政部門不是工程招標投標活動的監督主體,不能對依法必須招標的工程進行監督(政府采購政策執行情況除外),也不能對是否屬于“可以不進行招標”的情形進行認定。

  關于依法不進行招標的工程項目的監督。根據《政府采購法實施條例》第七條和第二十五條,依法不進行招標的工程,適用《政府采購法》及其實施條例,也即應當接受財政部門的監督管理,但不包括對非招標方式的審批,這一點《政府采購法》第二十七條已經很明確了。財政部門要做的工作,就是在工程項目采購計劃備案時做好分類和指導。具體為:采用招標方式的,說明該工程屬于依法必須招標的工程,應當執行《招標投標法》及實施條例。采用非招標方式的,通常有兩種情形,一種是未達到工程項目公開招標數額標準的,招標人應依照《政府采購法實施條例》第二十五條和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三條第五項規定,采用競爭性談判、單一來源、競爭性磋商等非招標方式,并執行《政府采購法》及其實施條例;另一種是達到工程項目公開招標數額標準,但經有關部門(不包括財政部門)認定屬于《招標投標法》及實施條例規定的“可以不進行招標”的工程,或經有關部門(不包括財政部門)批準“可以不進行招標”的工程,同樣由招標人依法確定非招標方式,并執行《政府采購法》及實施條例。

  需要說明的是,《政府采購法》第三十一條關于貨物或者服務單一來源采購方式的規定,以及《政府采購法實施條例》第三十八條關于唯一供應商公示的規定,只涉及貨物或者服務項目,未涉及工程,因此,工程采用單一來源采購方式,既不需要財政部門審批,也不需要單一來源公示。

  關于工程的屬性及界定。準確把握工程屬性,合理界定工程、貨物、服務,是防止錯用采購方式并導致適用法律錯誤的前提。一是不能狹隘理解工程的概念,人為割裂工程屬性。無論是《招標投標法》及其實施條例,還是《政府采購法》及其實施條例,在對工程進行定義時,均采用枚舉法進行概括,而非定義工程單指建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。結合《建設工程質量管理條例》《建設工程安全生產管理條例》關于建設工程的定義,即“土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程”,工程應指所有通過設計、施工、制造等建設活動形成的有形固定資產。那些與建筑物和構筑物無關的其他建設工程,如管道鋪設、線路架設、園林綠化、土地整理,以及單獨的裝飾裝修工程和拆除工程等,也應屬于工程的范疇。因此,將“建筑物和構筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕”之外的其他工程割裂出來,定性為不屬于《招標投標法》管理的工程,要求其執行《政府采購法》,是狹隘的。只要具備工程屬性,且達到工程公開招標數額標準,就屬于《招標投標法》的管理范疇,不需要財政部門審批采購方式。二是不能濫用工程的概念,把政府采購的貨物當成與工程有關的貨物。工程必須與建設(施工)緊密相連,離開建設(施工)就不具備工程屬性。已建設(施工)完成的工程,不能再稱為工程,應屬于固定資產類的貨物范疇。與工程有關的貨物,也必須與建設(施工)的時限不可分割,并與工程的基本功能密不可分。工程建設完成并達到基本功能要求后,再采購與工程(固定資產)基本功能無關的貨物(包括安裝),不屬于與工程有關的貨物,而應屬于《政府采購法》的貨物范疇,達到政府采購公開招標數額標準,擬采用非公開招標方式的,則須由財政部門審批。


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